Le Conseil d’État

Le cœur discret du pouvoir

Avec l’Inspection Générale des Finances et la Cour des Comptes (légèrement moins prestigieuse toutefois), le Conseil d’État fait partie des « grands corps » que rêvent d’intégrer les élèves de l’ENA mais aussi les hauts-fonctionnaires au cours de leur carrière.

Institution discrète, mal connue, elle est pourtant au cœur de l’État depuis deux siècles, résistant à tous les changements de majorité et de régime.

Yves Chenal

Carte postale représentant le Conseil d’État, Paris, XIXe siècle. L'agrandissement montre le Conseil d’État de nos jours.

Le conseil napoléonien : un Janus bifrons, juge et conseil

Les origines du Conseil d’État sont à chercher du côté du conseil du Roi, qui se développe avec la monarchie, notamment sous le règne de Philippe le Bel, et s’affirme sous l’absolutisme : il est chargé de conseiller le souverain sur toutes les affaires du royaume.

Supprimé en 1791, il est restauré par la Constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) dont l’article 52 dispose que « Sous la direction des consuls, un Conseil d’État est chargé de rédiger les projets de loi et les règlements d’administration publique, et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ». Cette mention elliptique est à l’origine de la juridiction administrative en France et de la « double nature » du Conseil d’État, qui est à la fois conseil du gouvernement et juridiction.

Pour la comprendre, il faut remonter aux premiers mois de la Révolution : en réaction aux ingérences des Parlements, institutions judiciaires, dans le fonctionnement de l’administration, déjà dénoncées par les souverains d’Ancien Régime, le décret du 22 décembre 1789 dispose que les assemblées « ne pourront être troublées dans l’exercice de leurs fonction administratives par aucun acte du pouvoir judiciaire ».

Installation du Conseil d'État au Palais du Petit-Luxembourg le 25 décembre 1799, Louis-Charles-Auguste Couder, 1856, Château de Versailles.Le décret du 7-14 octobre 1790 prévoit lui que « les réclamations d’incompétence à l’égard des corps administratifs, ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux ; elles seront portées au roi, chef de l’administration générale. »

En 1800 sont créés les « conseils de préfecture », ancêtres des tribunaux administratifs, placés comme leur nom l’indique sous la tutelle des préfets. Le Conseil d’État se proclame leur juge d’appel et juge directement certains types de litiges, se chargeant ainsi de cette double casquette de conseil et de juge, qui peut l’amener à examiner successivement un projet de texte pour avis, puis à être saisi d’une requête en annulation de ce texte (ou d’une décision le mettant en application).

Aux yeux du Premier Consul, le Conseil d’État a un rôle essentiel, ce qui lui vaut de nombreux égards dont la présence régulière de Bonaparte aux séances où se discutent des questions qui lui tiennent à cœur. Le Conseil joue ainsi un grand rôle dans la rédaction des grandes codes napoléoniens.

Il doit aussi servir d’école d’administration et de vivier de recrutement de fonctionnaires. En sont issus des hommes comme Mathieu Molé (président du Conseil de 1836 à 1839), mais aussi Henri Beyle (Stendhal), qui ne parvient cependant pas à être intégré comme maître des requêtes, sinon au travers de son héros Lucien Leuwen.

Salle Napoléon du Conseil d’État.

La difficile survie aux épurations et purges du XIXe siècle

Très lié au régime napoléonien, le Conseil d’État se trouve sous le feu des critiques en 1814, le premier à vouloir le supprimer étant Talleyrand. Après un flottement, l’institution survit cependant, mais c'est au prix de la mise à l'écart de ses conseillers régicides. Le schéma se répète ensuite tout au long du XIXe siècle : chaque nouveau régime souhaite se débarrasser d’une institution jugée trop proche de son prédécesseur mais finit par renoncer ou la recrée à l’identique, non sans procéder à des mises à la retraite et des révocations ainsi qu'à la nomination de fidèles.

Eugène Rouher, XIXe siècle, Paris, musée carnavalet. L'agrandissement présente une caricature d'Eugène Rouher, le perroquet, Paul Hadol, 1870, Paris, BnF, Gallica.Il en va ainsi de Louis-Napoléon Bonaparte, qui manifesta son mépris pour l’institution lors du coup d’État du 2 décembre 1851 : comme l’écrivit méchamment Victor Hugo, « Louis Bonaparte avait fait expulser l'Assemblée par l'armée, la haute cour par la police ; il fit expulser le Conseil d'État par le portier. »

Le Conseil d’État réapparaît toutefois dans la Constitution dès le 14 janvier 1852. Il est d'abord présidé par Jules Baroche, puis, une fois ce dernier nommé ministre de la Justice, Eugène Rouher, autre personnage essentiel du régime. Rouher, président du Conseil d’État à compter de juin 1863, devient la même année ministre d’État, position qui lui valut d’être appelé le « Vice-Empereur ».

Le gouvernement impérial garde néanmoins un oeil sur les conseillers d'État comme le montre l'affaire des biens des Orléans. Des décrets pris au début 1852 obligent la précédente famille régnante à vendre ses biens en France et à en restituer le produit à l’État. En avril de la même année, plusieurs domaines sont saisis (Neuilly, et Monceaux), ce qui pose d’épineuses questions sur la nature de ces biens : s'agit-il de biens personnels de l'ancien roi Louis-Philippe ou bien de la nation ? et par suite sur la juridiction compétente.

Reverchon adopte en tant que « commissaire du gouvernement » une ligne impartiale mais jugée favorable aux Orléans. Il est brutalement démis de ses fonctions le 31 juillet 1852 mais les proportions prises par cette affaire sont telles qu’aucun gouvernement n’osera par la suite procéder de manière aussi directe.

En 1870-1871, le Conseil est d'abord attaqué par Émile Ollivier, qui dirige le gouvernement finissant de Napoléon III, puis par Léon Gambetta, l'un des chefs du nouveau gouvernement républicain. Le 15 septembre 1870 il est suspendu par décret, mais provisoirement remplacé par une commission provisoire qui en reprend toutes les caractéristiques. La loi du 24 mai 1872 le restaure finalement et adapte son fonctionnement.

Comme toute l’administration française, le Conseil d’État est durablement marqué par ces épurations et, à compter de la stabilisation républicaine de la fin du XIXe siècle, promeut la neutralité de l’administration. Les changements de régime n’ont du reste qu’une influence limitée sur les grands traits de sa jurisprudence (puisque le droit administratif est largement un droit non écrit, ce sont les grands arrêts du Conseil d’État qui en fixent le cadre).

La capacité d’intervention des gouvernements se réduit aussi à mesure que l’autonomie du Conseil s’affirme : à l’origine, il n’avait comme son nom l’indique qu’une fonction de conseil, y compris en matière judiciaire, la justice étant rendue par le ministre qui pouvait rendre une décision différente de celle suggérée. La loi de 1872 rendit la décision du Conseil exécutoire immédiatement, et le principe de la « justice retenue » fut définitivement abandonné en 1889 par l’arrêt Cadot.

Seule la titulature porte encore la trace de cette présence du ministre puisque le Premier ministre est en théorie le président du Conseil d’État, si bien que le président réel du Conseil est le vice-président du Conseil d’État (d’où le très baroque premier alinéa de l’article L. 121-1 du code de justice administrative : « La présidence du Conseil d'État est assurée par le vice-président »), premier fonctionnaire de l’État dans l’ordre protocolaire…

Salle d’Assemblée générale du Conseil d’État, la plus grande et la plus fastueuse des salles. L'agrandissement montre les quatre peintures réalisées par Henri Martin dans les années 1920 représentent l’Agriculture, le Commerce, l’Industrie et le Travail intellectuel.

L’affirmation tranquille de l’autorité du Conseil d’État

Depuis les années 1880, le rôle du Conseil d’État n’a plus connu de transformation d’ampleur mais a développé sa jurisprudence et ainsi développé des pans entiers du droit administratif. Les (anciens) étudiants en droit connaissent bien la liste des « Grands Arrêts », qui fleurent bon le temps jadis : Prince Napoléon 1875, Cames 1895, Commune de Néris les Bains 1902, Abbé Olivier 1909, Société des granits porphyroïdes des Vosges 1913, « Société Anonyme des produits laitiers "La Fleurette 1938" » pour n’en citer que quelques uns…

Ces arrêts sont expliqués par les conclusions du commissaire du gouvernement (devenu « rapporteur public » en 2009), dans lesquelles ce membre du Conseil donne son avis sur la solution du litige (la configuration est identique devant les tribunaux administratifs et cours d’appel administratives), lequel peut d’ailleurs, même si le cas est rare, diverger de la solution finalement retenue (on parle dans ce cas de « conclusions contraires »).

Salle du contentieux, salle de jugement la plus solennelle du Conseil d'État. Certaines conclusions sont restées célèbres par leur capacité à faire comprendre le raisonnement que doit suivre le juge, comme celles de Jean Romieu (1858 - 1953) ou celles de Léon Blum (par exemple sur l’arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges, essentiel pour la définition de ce qu’est un marché public), membre du Conseil jusqu’à son élection comme député en 1919. Ces arrêts sont non moins rituellement glosés par des universitaires spécialistes de droit public : Maurice Hauriou (1856-1929) à Toulouse ou Léon Duguit à Bordeaux (1859-1929).

La Seconde Guerre mondiale n’interrompt pas le fonctionnement du Conseil, au contraire : le maréchal Pétain lui réserve un rôle essentiel dans le nouveau régime, les assemblées délibérantes ayant été écartées. Raphaël Alibert, ministre de la justice, en est du reste lui même issu.

L’institution, dont les membres juifs ont été épurés et qui est installé jusqu’à juin 1942 à Royat, non loin de Vichy, se fait dès lors l’exécutant docile des mesures de Vichy, dont la dénaturalisation des étrangers ayant acquis la nationalité française et celle de leurs enfants, y compris nés en France. Ce n’est qu’à partir de 1942 et du retour à Paris qu’elle retrouve une certaine distance face à l’occupant.

Épuré à la Libération, le Conseil d’État est placé sous la vice-présidence de René Cassin, résistant et juriste à la réputation incontestable. Il renforce son rôle sur la vie administrative française au travers de l’École Nationale d'Administration (ENA) dont son vice-président est aussi, de droit, président du conseil d’administration.

Le Conseil d’État devient l’un des corps constituant la « botte », réservés aux meilleurs élèves : sa fonction traditionnelle de pépinière de talents pour l’administration assure à ceux qui l’intègrent de disposer par la suite de leur carrière de postes prestigieux.

Salle des pas perdus, salle d'attente du Conseil d’État. L'agrandissement montre la salle des conflits, siège du Tribunal des conflits.

L’arrêt qui a déchaîné les passions

Le Conseil d’État fait l’objet de critiques régulières de décideurs mécontents d’un avis ou d’un jugement, le plus célèbre étant De Gaulle.

Le 19 octobre 1962, le Conseil d’État annule, par un arrêt Canal, Robin et Godot, une ordonnance du président de la République instituant une Cour militaire de justice, juridiction d’exception ayant condamné à mort l’un des requérants, en considérant que la loi d’habilitation du 13 avril 1962 ne lui permettait pas d’agir en tant que pouvoir législatif, mais seulement comme pouvoir réglementaire, si bien que ses actes peuvent être annulés par le Conseil.

Quelques jours avant le référendum sur l’élection du Président au suffrage universel (le 28 octobre), l’arrêt a déchaîné les passions de part et d’autre, les gaullistes accusant l’institution de faire de la politique, alors que rien ne permet de penser que cela aurait été le cas.

Cette crise demeure la plus sévère vécue par l’institution, qui rend par ailleurs régulièrement des avis ou arrêts contraires aux gouvernement sans être pour autant remise en cause. Ainsi à la suite de son avis de janvier 2020 sur le projet de réforme des retraites, critiquant sévèrement le manque de temps pour examiner le projet, le gouvernement s’est contenté de dire qu’il avait de fait voulu aller vite…

Si certaines critiques existent toujours, sur l’existence même d’un ordre de juridiction administratif avec à sa tête une institution spéciale, elles demeurent confinées à certains cercles et le Conseil d’État a su cultiver la discrétion qui lui évite les feux de la rampe auxquels est régulièrement exposée l’inspection générale des finances.

Pourtant certains de ses membres se livrent aussi aux joies du pantouflage : Édouard Philippe est ainsi devenu avocat et un temps « directeur des affaires publiques », soit lobbyiste en chef chez Areva. Frédéric Thiriez est également devenu avocat (depuis plus longtemps), président de la ligue nationale de football, si bien qu’on peine à comprendre à quel titre il a été chargé par le président de la République d’une mission sur la refonte de l’ENA. On aurait pu penser que le pantouflage d’un haut-fonctionnaire le disqualifierait ipso-facto… mais non !

Au delà des cas de pantouflage – car il faut rappeler que la plupart des hauts fonctionnaires restent au service de l’État auquel ils sont viscéralement attachés – c’est la mainmise du conseil sur des pans entiers de la vie administrative qui peut poser problème : un certain nombre de postes importants sont « tenus » par des membres du Conseil d’État qui impose ainsi sa vision des politiques publiques avec une efficacité redoutable car aucun autre corps ne dispose d’une telle influence dans tous les secteurs de l’administration publique.


Publié ou mis à jour le : 2020-07-09 23:13:00

 
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